360诉腾讯垄断一审陷僵局 互联网商业生态堪忧

        张业军

　　4月18日上午9点，中国首例互联网行业垄断诉讼案在广东省高级人民法院公开审理，此次诉讼被认为是360公司对2011年6月腾讯公司起诉其不正当竞争案的一次反击。

　　这次诉讼中，原告是北京奇虎科技有限公司，诉被告一腾讯科技(深圳)有限公司、被告二深圳市腾讯计算机系统有限公司。在本次起诉中，原告360提出的诉讼请求包括判令两被告停止滥用市场支配地位的垄断民事侵权行为，包括但不限于停止限定QQ软件用户不得和原告交易、在QQ软件中捆绑搭售安全软件产品等行为，连带赔偿原告经济损失人民币15000万元，以及赔礼道歉。

　　“相关市场”难界定

　　审理过程中，双方争论的焦点集中于对“相关市场”的界定。这是认定滥用市场支配地位的前提，也是一开始就进入针锋相对的焦点。《反垄断法》第十二条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品进行竞争的商品范围和地域范围。

　　360认为，腾讯在即时通讯市场上具有支配地位，并且滥用市场支配地位，进行限制性交易和捆绑销售，并根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》(简称“指南”)，对其垄断行为的构成要件进行了举证。原告认为，本案中相关商品市场，为即时通讯软件及服务市场，相关地域市场，为中国大陆市场。

　　腾讯就360的全部主张均进行了否认，腾讯方表示，原告在相关市场上进行了错误的界定，对相关产品也进行了错误的界定。并表示，类似新浪微博中的聊天功能、YY语音、飞信等均属于即时通信软件的一类。在地域上，腾讯参与全球的市场竞争，而不止于大陆市场。

　　360一方为了证明其主张，请英国公平贸易专家戴维进行专家界定。戴维在其RBB的报告中称：“我的调查报告发现，被告QQ在其市场份额中相当高，超过70%，我发现在该市场准入门槛相当大，进入这一市场非常难。虽然中国电信(微博)市场有机构进入，但份额不超过4%。2011年，QQ市场份额是飞信的33倍，QQ具有统治性地位。”

　　戴维强调，在即时通讯市场不仅进入非常困难，而且市场拓展也是非常困难的，飞信不能迅速增加，也是因为这个原因。“我发现虽然有别的服务商进入即时通讯领域，但都不足以对QQ的地位产生威胁。”

　　在庭审中，双方反复就即时通讯的市场范围界定进行争辩。360通过专家质证认为，本案中相关商品市场，为即时通讯软件及服务市场。并否认电子邮件、电话通信等能替代即时通讯服务。

　　原告还将CNNIC、艾瑞等第三方调研机构的报告数据进行举证。而腾讯则认为，CNNIC、艾瑞等第三方调研机构的报告数据更多反映的是用户对各种IM软件的偏好度问题，与《反垄断法》严格定义的市场份额完全不同。

　　由于国内司法界缺乏垄断案例，腾讯列举了欧盟委员会在微软(微博)并购Skype案的裁决，称“市场份额并不是评价消费者通讯服务供应商市场势力的最好指标，仅具有判断该动态市场竞争情况的参考价值。因此，即便微软与Skype合并后在某个细分领域市场份额达到80%到90%，欧盟也认为不会限制竞争，同意合并。”

　　中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平认为，RBB报告界定的本案相关市场存在重大缺陷，根本不能反映中国互联网行业的产品竞争状况和行业发展格局。仅从提供即时通讯服务的产品来看，RBB报告中的相关市场仅仅包含了部分提供即时通讯服务的产品。 RBB报告忽略了大量电子邮箱中开通的IM功能，未将邮箱聊天考虑在即时通讯服务范围内。RBB报告将整合即时通讯服务的微博及社交网站排除在外是错误的。

　　中央财经大学法学院教授吴韬也表示，依照国家《反垄断法》，目前相关界定标准均只是原则性条款，在实际界定中，互联网本身的特点是现有衡量标准无法准确认定的。吴滔表示，根据“指南”第三条规定，“较为紧密替代关系”是我国《反垄断法》上相关商品市场界定的实质标准，这也是原告无法举证的要点。

　　在下午的辩论中，双方就垄断的构成要件问题，进行了细致到数据与图表的论证，以至于庭审到晚上7点时，双方仍然意犹未尽。最后，审判员建议双方庭审后进行书面补充质证。当庭未宣判，亦未宣告下次开庭时间。

　　反垄断PK反不正当竞争

　　在4月18日庭审当天，奇虎媒体部人员向旁听记者发送了一封署名周鸿袆的致员工“内部信”，该信解释了360为何要发起这次诉讼。

　　信中称：“腾讯公司不顾工信部对‘3Q大战’早有定论，以及早在2010年11月，我公司就遵照政府要求主动收回‘扣扣保镖’软件的事实，在2011年6月向广东省高级法院就‘扣扣保镖’起诉我公司。”

　　2011年9月，北京市第二中级人民法院的终审判决，360一方被判赔偿腾讯经济损失40万元。此案是腾讯对“360隐私保护器”的首次打击。

　　就在广东省高级人民法院受理360诉腾讯垄断侵权案之后，腾讯公司亦在该院发起“360扣扣保镖”不正当竞争的案件诉讼，亦已正式受理。腾讯公司称，腾讯不仅要求停止开发、传播“360扣扣保镖”及相关软件，更要求360赔偿经济损失1.25亿元人民币，及赔礼道歉。

　　“腾讯公司一方面掩盖自身利用垄断地位‘二选一’的不光彩行为，另一方面为我公司的未来发展设置障碍。” 周鸿袆在信中称，2010年的3Q大战是360为生存而战，在随后的一年里，360是在为发展而战。

　　上述表态的背景是，腾讯自2011年起，先后采取QQ加速、送宠物、送道具、送Q币等各类交叉补贴的方式，吸引用户放弃360安全产品，改用腾讯公司自己推出的安全产品。

　　然而，周鸿袆内部信中，并没有就腾讯起诉扣扣保镖侵权案作明确解释。而是4月15日在第十四届人大《反垄断法》高峰论坛上提到，“我们的保镖肯定有很多做的不严谨的地方。”4月18日的庭审现场，360代理律师也承认，扣扣保镖涉嫌不公平竞争——但是还没经审判认定。

　　就360起诉腾讯垄断侵权案，腾讯董事局主席马化腾未向媒体公开表态。

　　纵观自2011年6月发端的新一轮“3Q大战”，360与腾讯之间的争斗，实际上已演变为反垄断与反不正当竞争的法律较量。

　　互联网商业生态堪忧

　　一个值得关注的细节是，腾讯在这次庭审中，数次质疑360所聘专家证人的身份。旁听席上一位不愿意透露姓名的广东律师对此解读为“反垄断击中了腾讯的‘气门’，以致腾讯对这次诉讼严阵以待”。

　　事实上，业内舆论给腾讯的压力巨大。就在4月15日，网易向媒体发公开信，投诉腾讯公司的手机新闻客户端软件涉嫌抄袭网易新闻客户端，对此进行公开谴责，但网易并未声称就此发起诉讼。

　　2011年11月，UC优视公司董事长兼CEO俞永福(微博)一度在公共场合“抖出”腾讯与移动运营商签订独家排他性协议，在移动设备上安装腾讯手机浏览器。UC优视一位不愿具名的员工告诉《中国经营报》记者，“公司拿到了腾讯与运营商的协议文本，是铁证。”

　　不过，该员工同时也透露了腾讯内部管理的问题。“排他性协议事件出现后，公司高层与腾讯高层进行过沟通，不到两天时间，问题就解决了。可以想见，腾讯高层也并不主张采用不正当竞争手段拓展业务。”

　　由于《反垄断法》对垄断行为构成要件的规定缺乏清晰的衡量标准，导致双方在庭审中的辩论陷入拉锯战。从概念的定义到商业行为的认定，双方各执一词，胶着较量的背后，是互联网行业“说不清，道不明”的道德与法律的边界，反映了互联网商业秩序的迷乱。

　　360和QQ之争

　　2010年11月3日晚

　　腾讯发布公告，在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件。360随即推出了“WebQQ”的客户端，但腾讯随即关闭WebQQ服务，使客户端失效。

　　2010年11月10日下午

　　在工信部等三部委的积极干预下，腾讯与360已经兼容。

　　2011年4月26日

　　腾讯起诉360隐私保护器不正当竞争案做出判决，奇虎被判停止发行360隐私保护器， 赔偿腾讯40万元。

　　2012年4月中旬

　　腾讯360之争再升级，双方闹上法庭，互相诉讼索赔过亿元，案件于2012年4月18日一审开庭。